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Art. propio
Antecedentes
I.- Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió a través de las mismas lo concerniente a la despenalización del aborto en el entonces Distrito Federal (lo que muchas veces se ha aclarado que es distinto a su exigencia como derecho y/o servicio de salud). Situación que, lejos de aminorarla, aumentó la polémica pública y nacional entre quienes están a favor y los que no del acceso a la práctica del aborto. Oposición que amerita matices, pues también hay casos en donde unos y otros aceptan restricciones a su postura original (en casos de violación sexual; riesgo a su salud; pobreza y demás factores que incidan en la voluntad de la madre. Así como por lo que hace a la etapa de su gestación; viabilidad y calidad de vida, respecto del nasciturs).
Muy en resumidas cuentas, en tal caso el Pleno decidió, en una votación por demás dividida y atípica (de las 1313 páginas del engrose, las primeras 219 son de la sentencia y el resto las conforman los votos concurrentes y de minoría de los ministros), no considerar inconstitucional la interrupción del embarazo antes de las doce semanas, bastando para ello la (sola) voluntad (informada y libre de coacción) de la mujer gestante. En esto cabe precisar que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Procuraduría General de la República, promotoras de las acciones de inconstitucionalidad 146/2007 y 147/2007, respectivamente, combatieron la despenalización del aborto acontecida en el entonces Distrito Federal aduciendo, toralmente, la afectación al derecho a la vida del nasciturs.
II.- Amparo en revisión 601/2017
Después de lo resuelto en dichas acciones de inconstitucionalidad, la Segunda Sala de SCJN resolvió en el recurso arriba citado que “negar el acceso a la interrupción legal del embarazo que sea producto de una violación constituye una transgresión a los derechos humanos”. Como se observa, en la especie se trata del que sería el primer antecedente del ejercicio, en vía del debido acceso al mismo, de la práctica del aborto que solicitó una persona del género femenino en estado de gravidez.
El asunto versó respecto de una menor de diecisiete años de edad que en el mes de noviembre de dos mil quince denunció ante el agente del ministerio público el delito de violación del que fue víctima; un mes más tarde, al realizar su declaración expresó que a consecuencia de tal acto se encontraba embarazada. De la valoración médica que le fue efectuada se desprendió que el producto contaba ya con diecisiete semanas de gestación y a éste le fue diagnosticada hidrocefalia severa, lo cual implicaba un alto riesgo a la salud de la madre. El Hospital General de Cuernavaca determinó que no existía ninguna justificación médica para realizar el aborto de mérito ya que no ponía en riesgo la salud de la madre, por lo que se emitió la negativa para practicarlo, misma que fue hecha del conocimiento de la joven en febrero de dos mil dieciséis.
Si bien el juez de distrito que conoció del amparo, promovido contra la determinación del hospital por considerarla que tornaba en tratos crueles e inhumanos al obligarle a mantener un embarazo originado de una violación a dicha menor, concedió la suspensión de plano del acto reclamado, esto fue únicamente para el efecto de que no se le dejara de proporcionar la atención médica a la menor, pero sin que ello implicara una autorización para la práctica del aborto.
Al final, se reflexiona que la Segunda Sala, por unanimidad de votos, consideró que, no obstante que dicha menor había sobrepasado el lapso de las doce semanas de gestación, debió habérsele practicado el aborto al ser su embarazo producto de una violación. Esto bajo la idea de que, de no hacerlo así, se le revictimizó, dado que “la negativa de la autoridades para realizar el procedimiento médico para interrumpir el embarazo de la menor, a sabiendas que éste era producto de una agresión sexual, constituyó una conculcación grave a los derechos humanos de la joven, ya que permitió que las consecuencias de la agresión sexual se materializaran continuamente con el transcurso del tiempo”.
III.- Amparo en revisión 1388/2015
Hace seis años, la señora Marisa fue informada de que estaba embarazada por personal del Centro Médico Nacional “*****”, ubicado en la hoy denominada Ciudad de México. De los análisis pertinentes, resultó que el feto de masculino, producto de embarazo, presentaba síndrome de Klinefelter, el cual le causaría no pudiera desarrollar sus genitales en la pubertad, pero no impediría que fuera una persona autosuficiente. A esto se le suma que los médicos le dijeron que su embarazo era considerado de alto riesgo pues, meses antes, se había sometido a una cirugía de bypass gástrico, tenía cuarenta y un años de edad y presentaba un problema de sobrepeso. Marisa pidió, verbal y por escrito, al nosocomio público la interrupción legal de su embarazo. Al no obtener respuesta positiva, acudió ante una institución privada de salud donde le practicaron el aborto.
Dos meses después que supo de su embarazo, se le notificó que se negaba su petición en razón de que el feto podría ser autosuficiente aunque tuviera síndrome de Klinefelter. Además, se indicó que el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) es una institución de salud del ámbito federal, la cual se rige por la Ley General de Salud, misma que no contempla la interrupción legal del embarazo.
La Primera Sala de la SCJN, por unanimidad de votos, sostuvo que se le violó el derecho a la salud a Marisa desde que se le negó interrumpir el embarazo; misma afectación que pudo haberse incrementado como consecuencia de no haberse actuado con la celeridad que el caso ameritaba. Así mismo, ordenó que el ISSSTE pronta y efectivamente combatiera las consecuencias de haber postergado su debida atención médica, pues “aunque el embarazo haya sido interrumpido, no puede ignorarse que la negativa tuvo efectos dilatorios que aumentaron el riesgo de salud padecido por la quejosa”.
IV.- Breve esbozo del panorama actual
La actual coyuntura gira en lo específico acerca de las manifestaciones, algunas rayando en actos vandálicos en varias ciudades del país, donde se reclama el derecho al aborto legal, seguro, gratuito. Dicha exigencia ha coincidido con la reciente despenalización que hizo el Congreso local de Oaxaca, tal cual lo hizo su similar del Distrito Federal hace más de una década: no criminalizar la práctica del aborto por ningún motivo hasta la semana doce de la gestación del nasciturs.
V.- El problema a debatir
Con los antecedentes de mérito, ¿es posible que una persona del género femenino (incluso menor de edad) por sí o a través de su legítimo representante pueda solicitar la práctica del aborto en cualquier parte del país, tal cual ya lo permiten las legislaciones de su ciudad capital y la propia del estado de Oaxaca? ¿O acaso también se puede permitir su práctica después de las doce semanas de gestación?
VI.- Fundamentos para contestar el problema
El Pleno de la SCJN, al resolver la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, decidió apartarse de sus anteriores criterios jurisprudenciales donde determinaba que el derecho a la vida sí tenía asidero constitucional, convencional y legal , argumentando, lisa y llanamente, que las mismas no derivaban obligatorias para el propio órgano dado que los precedentes emanaban de otra acción de inconstitucionalidad (la número 10/2000) en donde la votación fue de solo siete votos a favor de lo asentado en dichas jurisprudencias. Razonamiento de suyo polémico, pues si bien las acciones de inconstitucionalidad requieren de cuando menos el voto de ocho de los ministros para alcanzar efectos erga omnes, estos en modo alguno constriñen a volver inmutable un criterio emitido por el propio órgano judicial. He ahí la historia jurisprudencial mexicana que registra incontables “nuevas reflexiones” en donde la misma SCJN ha cambiado, incluso en más de su ocasión, lo previamente resuelto por ella misma.
Pues bien, en las varias veces citadas acciones de inconstitucionalidad el Pleno resolvió que el derecho a la vida (enfocado al nasciturus) no puede catalogarse como absoluto y más importante, per se, que los demás, incluidos los propios de las mujeres, y entre los que podemos referir el de decidir libre y responsablemente sobre el número de hijos que desea tener, por ejemplo.
Del engrose de tales acciones, es de destacar cómo el Pleno justificó la teleología de la despenalización del aborto, trascendiendo más ahí de su sola despenalización:
La continuación del embarazo no deseado tiene consecuencias distintivamente permanentes y profundas para la mujer, con independencia de que cuente con el apoyo de otras personas en su continuación y después en el cuidado y la educación del niño, y es esa afectación asimétrica al plan de vida lo que establece la base para el trato distinto que el legislador consideró al otorgarle a ella la decisión final acerca de si el embarazo debe o no ser interrumpido, y lo que no hace irrazonable negar al participante masculino la capacidad para tomar esta decisión.
VII.- La voluntad de la menor de edad respecto a abortar
Por otra parte, el Alto Tribunal consideró que una persona del género femenino menor de edad, atendiendo a la autonomía de su voluntad que presumiblemente evidencie en el caso, también tiene derecho a solicitar se le practique el aborto, según así se explica:
(…) Las cuestiones de titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales prestacionales consagrados en la Constitución no son necesariamente las mismas que rigen el ejercicio de todos los derechos, en particular la capacidad civil. Lo importante, en este caso por consiguiente, no es la edad biológica de una persona, sino el contexto de condiciones en las que el ordenamiento jurídico bajo examen sitúa el ejercicio de su autonomía.
Este tribunal no encuentra motivos para concluir que la legislación impugnada contraviene imperativos constitucionales de protección en la cuestión bajo análisis.
No hay motivos para pensar que el legislador debía haber distinguido expresamente el caso de las menores de edad de la regla general prevista y que no haberlo hecho las discrimine en el ejercicio de algún derecho. No hay motivos para pensar que las reglas sobre consentimiento informado aplicables a la generalidad de los casos no son adecuadas para los casos destacados en los conceptos de invalidez. Los servicios de consejería previstos en las normas de la Ley de Salud del Distrito Federal son extensos y detallados, suficientes a nuestro juicio para cubrir adecuadamente las necesidades que plantea un aborto de menores, quienes, además, están en su contexto mencionadas como sujetos de especial atención.
Por otra parte, debe observarse que del amparo en revisión 1388/2015 se colige que la protección a la salud se puede exigir a hospitales públicos y privados, lo que comprende la exigencia de no negar u obstaculizar el acceso de las mujeres a la interrupción de su embarazo; que no obrar así, constituye un acto de discriminación hacia las mujeres y potencialmente atentatoria de sus derechos al más alto nivel posible de salud y bienestar; cuando no actúan en consecuencia las autoridades responsables fomentan una visión estereotípica basada en el género sobre las mujeres como personas descartables –su salud, integridad personal o vida no importan- o incapaces de tomar decisiones éticas y libres –es decir, de ser agentes éticos- sobre la forma en que quieren enfrentar los riesgos de un embarazo que compromete su salud y su bienestar; por tanto, al no obrar con la debida prontitud y expeditez respecto de la práctica del aborto, esto constituye una forma de trato cruel, inhumano y degradante hacia el género femenino, exclusivamente. Como conclusión, la Primera Sala refiere que (…) un riesgo de salud abarca también aquellas circunstancias en las cuales la salud de la mujer está seriamente comprometida sin que esto implique que su vida esté en peligro o en peligro inminente. Un riesgo de salud no exige que las mujeres lleguen al extremo de arriesgar su vida para estar en aptitud de interrumpir un embarazo, sino que posibilita la práctica de la interrupción del embarazo como intervención terapéutica en aquellos casos en que su bienestar físico, mental o social puede resultar comprometido. [Nota omitida].
VIII.- Los parámetros que establece la SCJN sobre la permisividad legal de la práctica del aborto
Pleno: Dentro de las primeras doce semanas del embarazo. Basta la sola voluntad informada y libre de coacción de la persona del género femenino, quien no requiere de ser mayor de edad legal.
Primera Sala: Los efectos del juicio de amparo, como en su caso las responsabilidades legales del personal médico (público o privado) y de las demás personas involucradas, no se agotan cuando la práctica del aborto, en principio denegada, es finalmente efectuada. Aunado a esto, aplicando la perspectiva de género se considera que no puede tolerarse que el Estado propicie, activa o pasivamente, que las personas femeninas sean obligadas, sin fundamento ni motivo alguno, a continuar en contra de su voluntad con el desarrollo de su embarazo.
Segunda Sala: Es factible permitir la práctica del aborto después de las primeras doce semanas de gestación, siempre y cuando aquel haya sido resultado de una violación y la víctima hubiere dado debida y oportuna noticia de esto.
Como se aprecia, la Segunda Sala se aparta del límite cronológico y biológico que en su momento estableció el Pleno. Tal indeterminación debe entenderse, aplicado el principio in dubio pro víctima o favor debilis a favor de la gestante, que la etapa gestacional máxima, hasta el momento, en que la SCJN considera que una mujer puede abortar legalmente y siempre y cuando su propia salud y vida no corra inminente peligro, sería la de las primeras diecisiete semanas del embarazo. Es decir, fuera de este último lapso si la persona del género femenino presenta actual o potencialmente afectaciones graves a su salud o vida misma distintas del embarazo en sí mismo considerado, debe permitírsele que aborte; así como cuando el producto no fuera viable o, bien, presentara graves alteraciones a su salud que repercutieran en la calidad de su vida y le impidieran ser autosuficiente (lo que se conocería como “aborto terapéutico”).
IX.- La suspensión de plano, como vía expedita y pronta para la práctica del aborto
A través del juicio de amparo indirecto, como se sabe, se incentivaron los asuntos de las Salas que se han venido comentando. También se recuerda que en el expediente 601/2017 de la Segunda Sala, el juez de distrito que conoció del mismo en primera instancia concedió la suspensión de plano del acto reclamado, “únicamente para el efecto de que no se le dejara de proporcionar la atención médica a la menor, pero sin que ello implicara una autorización para la práctica del aborto”.
Así, se tiene que el efecto de tal tipo reforzado de medida cautelar es “la necesidad de tutelar derechos fundamentales de especial relevancia de ataques que consumarían irreparablemente la violación en perjuicio del quejoso, haciendo imposible su restitución a través del juicio de amparo, como son los actos prohibidos por el artículo 22 constitucional, entre los que se encuentra el tormento de cualquier tipo, el cual se refiere a aquellos actos y omisiones que afectan gravemente a la dignidad e integridad personales (como pueden ser los actos de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes)”. Por ende, como se aprecia de esta jurisprudencia, así como de diversos criterios emitidos por otros órganos del Poder Judicial de la Federación, la suspensión de plano del acto reclamado en el juicio de amparo indirecto, misma que se debe decretar de inmediato, incluso si la demanda de amparo aún no es admitida, y sin exigir garantía de por medio, es la vía idónea para hacer cesar actos, no solo atentatorios de la salud física, mental o emocional de las personas, sino también los conculcatorios de su dignidad; más aún si aquellos constituyen un acto discriminatorio dirigido en específico a un sector poblacional vulnerable: el femenino como ya se explicó. Por ende, no solo es permisible, es debido que el juez de amparo conceda la suspensión de plano para el efecto de hacer cesar de inmediato el maltrato o trato degradante física, mental o emocional que constituye el obligar, directa o indirectamente (por omisión en permitir su práctica) a que una persona del género femenino prosiga con su embarazo en contra de su voluntad.
X.- Especificidades y conclusiones
La interpretación sistemática y funcional de los argumentos anteriores, a lo que se añadiría, a manera de reforzamiento, el criterio que la SCJN ha venido consolidando respecto de la adopción de medidas integrales, con perspectiva de género, que permitan hacer factible el derecho de las mujeres a una vida libre de discriminación, conducen a establecer que las personas del género femenino tienen, lato sensu, el libre y exclusivo derecho a decidir sobre su propio cuerpo y salud reproductiva, siguiendo los razonamientos y directrices antes explicados. Por ende, a menos que el Alto Tribunal diera marcha atrás en sus criterios antes pormenorizados, puede decirse que, con sus delimitaciones precisadas y obligaciones conducentes, las niñas, adolescentes y mujeres tendrían una suerte de derecho adquirido a interrumpir legal, segura y, dependiendo del hospital, gratuitamente su embarazo.
Por tanto, la suspensión de plano otorgada a raíz de un juicio de amparo indirecto, con la suplencia plena de la deficiencia de la queja de por medio, es el proceso pronto y expedito para lograr la práctica del aborto, quedando como tarea del juzgador el determinar qué requisitos previos (como el que se corrobore la etapa gestacional, o bien, haya noticia debida que el embarazo derivó de una violación, por citar solo dos ejemplos), deben acatar de manera general las instituciones públicas de salud y, según el caso, los hospitales privados (v.gr. cuando la persona embarazada no puede ser trasladada a otro), a fin de ser posible lo anterior.
Es importante decir que, en el hipotético caso, que dentro del juicio de amparo se resolviera que la práctica del aborto resulta contraria derecho, sea por que en el mismo se prueba que se rebasó el lapso de las diecisiete semanas de gestación, o por que fuera falsa la denuncia ministerial de la violación, por citar ejemplos, esto sería reparable para los efectos de dicho amparo, pues estaría expedita la vía para proceder en contra de la quejosa y/o de quien resultara responsable. En cambio, señalando un ejemplificación antípoda, si por no conceder el amparo, o bien la suspensión del mismo derivada, nace el hijo no deseado de la quejosa, este hecho natural e intrínseco a lo anterior sería, indudablemente, de imposible reparación para la misma.
Francisco José Parra Lara
Doctorando en Derechos Humanos por la CNDH y diversas instituciones públicas en México
Mérida, Yucatán, a 1/X/2019
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