Cuando aún se debatía si las redes sociales deben ser o no reguladas en nuestro país —y en qué forma—, salió a la luz la información respecto a que, luego de años de litigio, se dictó sentencia en el expediente 359/2018 del Juzgado Décimo Civil con sede en la Ciudad de México. Lo trascendente de este caso es que en el mismo se determinó condenar, entre otros, al poderoso motor o plataforma de búsqueda en la Internet (Google) por la responsabilidad derivada del daño moral que se le endilga en perjuicio al abogado Ulrich Richter Morales. La otra persona condenada —en este caso la única física o humana— lo sería Alejandro Gutiérrez Torres. Datos, los últimos mencionados y otros que a continuación se resumirán, citados para, a partir de ahí, comentarlos con base a los precedentes y opiniones que se estiman pertinentes en la materia, que se toman del artículo “Pierde Google juicio por daño moral”, de Darío Celis. Máxime que, hasta el momento de redactar estas líneas, no es posible consultar la versión pública de dicha sentencia.
I. Las partes y el objeto de la demanda civil
El actor (Richter Morales) demandó de su contraparte física la creación del blog “Ulrich Richter Morales y sus chingaderas a la patria”; mientras que al motor de búsqueda le reclamó su omisión —consciente o debidamente informada, agregaríamos— de bajar, suprimir y/o bloquear de su plataforma Blogger, propiedad de Google Inc., tal blog que lo atacaba en lo personal. Esto no obstante que el abogado demandante le habría hecho a Google de perfecto y previo conocimiento la ilicitud de la información contenida en dicho blog, de la magnitud de llegar a suplantar su identidad personal y cambiarle el nombre a un libro de su autoría. Esto, se infiere, con la clara intención dolosa de parte de Gutiérrez Torres para agraviarlo. Asimismo, se señala que también fueron demandados “Google México”, S. de R. L. de C. V. (en adelante Google México) y Lino Cataruzzi, quien en su oportunidad detentaba el cargo de director general de Google México. Estos últimos, según lo difundido recientemente, habrían sido absueltos, a diferencia de lo que aconteció con Google Inc. y Gutiérrez Torres.
II. La resolución previa (amparo en revisión 587/2017) y el tema de la jurisdicción territorial
A principios del mes de diciembre de 2017, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dejó sin materia tal recurso, mismo que fuera interpuesto por Google Inc. y que versaba sobre su inconformidad por la aceptación, en cuanto a su jurisdicción territorial, que realizó el juez civil de la Ciudad de México. Esto pese a que Google Inc. había alegado que la competencia debiera decantarse a favor de un juzgador de Estados Unidos de América (EEUU) por tener su sede en el condado de Santa Clara, California. Así es que por un tecnicismo procesal —el recurrente se desistió de la revisión— que la SCJN no estudió y menos aún sentó precedente respecto a la factibilidad de juzgar en México a empresas internacionales —y, dado su “poderío salvaje”, supranacionales— de la especie tecnológicas, concreta e intrínsecamente correlacionadas a la Internet. Cabe destacar que la resolución inicial sobre la competencia del juez mexicano habría sido de la misma clase a la que se alude en otras latitudes, como se abundará en el siguiente apartado, más aún si se toma en cuenta que Google México le prestaría servicios publicitarios y, por ende, económicos a Google Inc.; hecho que continuaría dándose en la actualidad si se observa la información contenida en el apartado “Cómo funciona nuestro negocio” de la página de Google México. De ahí que, ante la litispendencia pasiva (varios demandados), tendría lógica la invocación del fuero territorial con sede en la Ciudad de México a que daría lugar la interpretación del segundo párrafo de la fracción IV del arábigo 156 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
III. La jurisdicción en la materia, según lo observado en otras latitudes
La jurisdicción, respecto de los conflictos que se susciten entre los intermediarios de la Internet —a los que se les suele denominar internacionalmente “OTT” y entre los que no sólo estarían las plataformas y/o motores de búsqueda como Google, sino las redes sociales como Facebook y Twitter y demás aplicaciones o plataformas digitales— y sus usuarios finales es, sin duda, uno de los temas que más ha dividido a los expertos. Y es que no es para menos, pues la mayor parte de los usuarios de los “GAFA” (el poderosísimo grupo conformado por Google, Apple, Facebook y Amazon, citándolo como punto de comparación, no radican en el mismo lugar donde se ubique su sede principal o domicilio de su matriz). Respecto al criterio tomado en la sentencia civil de referencia, podríamos decir que como antecedente internacional estaría el derivado del Caso Costeja, Google Spain o del derecho al olvido, que saltó a la fama en 2014 a raíz de la resolución (C-131/12) tomada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJEU) que en el tema que ahora nos atañe dijo, entre otras consideraciones que inciden en la determinación de la jurisdicción aplicable, la que resulta “cuando la empresa proveedora del motor de búsqueda crea en un Estado miembro una oficina o filial destinada a la promoción y venta de los espacios publicitarios del buscador, que dirige su actividad a los habitantes del Estado”. Como punto convergente, y que sería el antecedente directo doméstico de tal fallo civil, está la resolución tomada por el entonces Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), que en 2016, al resolver el Caso Sánchez de la Peña vs. Google México, se basó en el acta constitutiva de tal negociación y determinó que su objeto social era de tal amplitud, que no sólo incluía la comercialización y venta de publicidad, sino que también incluiría la de administrar el motor de búsqueda; extremo radicalmente opuesto a lo que ocurrió en el caso motivo del presente artículo, pues aquí Google Inc. sí fue considerado como responsable del mismo (del motor de búsqueda como de la plataforma Blogger, según ha trascendido), siendo esta la razón por la cual se le exoneró a Google México, como ya se adelantó. Otros criterios que resultarían aplicables al tema de la jurisdicción serían estos dos: el primero, dado por el soft law consistente en el acuerdo de la Unión Europea suscrito con Facebook, Google y Twitter en 2018 (“Better Social Media for European Consumers: Overview of Changes”), en el cual también se fincaría en un criterio de origen civilista al otorgársele jurisdicción territorial a las autoridades en donde tenga el usuario final su domicilio habitual o consuetudinario en vez del sitio en donde se ubique la oficina correspondiente de la OTT. El segundo criterio sería del tipo principialista, mismo donde se tomaría en consideración la asimetría entre las partes para así aplicar el principio favor o pro debilis (en favor o en pro del más débil), o bien, dada la relación entre tales empresas y sus usuarios, lo más correcto sería decantarse por la variante del favor o pro comsumptore (en favor o en pro del consumidor). En donde coinciden los expertos es que, dada la importancia de la figura de la jurisdicción, debiera hacerse de oportuno conocimiento al usuario final al momento de informársele de los términos y condiciones que integren el marco contractual que los una con la OTT en cuestión.
IV. La culpa o negligencia inexcusable de Google Inc., según la “teoría del conocimiento efectivo”
Sobre ese punto, Darío Celis señaló “Google siempre supo y estuvo consciente de la ilegalidad del blog al haber comparecido a la averiguación previa FAO/AO-4/T-1/1509/14-09, ante la Fiscalía General de Justicia de la Ciudad de México” (sic). Ergo, con tal antecedente la demandada tenía, cuesta muy arriba, todo indica, la carga de probar que no estaba enterada de los actos probablemente ilícitos derivados de ese blog indexado en su motor y plataforma. En esto resulta conducente la “teoría del conocimiento efectivo”, cuyo antecedente más citado deriva de la Ley 34/2002 (Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Conocimiento Electrónico [LSSI, 2002, España]), que en sus artículos 16 y 17 explica que será el “conocimiento efectivo” que habría de tener el prestador de servicios electrónicos, en este caso Google Inc., respecto de los datos (información) que por su conducto el mismo o sus usuarios finales transmitieran de forma ilícita y/o ilegal, lesionando con ello bienes o derechos de un tercero susceptibles de ser indemnizados, lo que constituiría el objeto a sancionarse (conducta positiva); mientras que, en el otro supuesto, la LSSI alude a la tipificación de la comisión por omisión o negligencia cuando dichos prestadores, teniendo ese conocimiento efectivo, no actuaren con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos (conducta negativa). Extremo, éste último, en que habría incurrido Google Inc. respecto del actor Richter Morales. Así, es que no se considera que Google Inc. pueda, fácilmente al menos, invocar a su favor en la apelación del fallo en su contra a los Principios de Manila sobre la Responsabilidad de Intermediarios —y otros agentes de la Internet (en adelante los Principios de Manila), como las redes sociales y los motores o plataformas de búsqueda—, los cuales, en lo que interesa, señalan que no podrán restringirse los contenidos (de la Internet) sin ese control ex post (“responsabilidad ulterior”) y sin seguir, lato sensu, el “debido proceso”, en este caso legal. Razonamiento, el último señalado, que devendría, jurídicamente, en más idealista que realista, pues frente al hard law que resulta ser la LSSI, y por añadidura la legislación mexicana, en este caso la civil de la Ciudad de México, aunado a lo correcto (debido) que se presume que fue el proceso judicial seguido, que no se considera que el soft law que constituyen los Principios de Manila sea suficiente para echar para abajo la sentencia en comento. Cabe agregar, dado el probado conocimiento efectivo de Google Inc. en el asunto, que se actualizaría la excepción de lo que en su oportunidad habría considerado la Corte Suprema de Argentina en el Caso María Belén Rodríguez vs. Google (2014).
V. La actual malice, real malicia o malicia efectiva y su trascendencia en el caso
La Corte Suprema de EEUU (SCOTUS), en Gertz v. Robert Welch, sostuvo que el requisito que necesitaría probar la parte actora para que los hechos (información, noticias, petición sobre datos personales, etcétera) puedan ser eventualmente juzgados y condenados por un tribunal civil, como lo es el juzgado capitalino precitado, es que en su emisión se evidenciara la actual malice (intención dolosa, más reconocida en el ámbito del derecho latinoamericano como real malicia), entendida en clave de restricción legal y lícita a las libertades de expresión y acceso a la información. Razonamiento cuyo antecedente vendría desde New York Times vs. Sullivan (1964), caso en donde el Dr. Martin Luther King fue señalado como el responsable del pago, entre otras personas, de una nota en tal periódico, el cual la publicó no obstante que la misma se basó en supuestos hechos falsos (relacionados con la actuación racista de la policía de Alabama). En este caso, la SCOTUS, mediante el voto mayoritario cuyo engrose se encargó el juez William J. Brennan, determinó, como conditio sine qua non, que la manifestación de expresiones —concretamente hechos y no opiniones— susceptible de ser objeto de responsabilidad, tendría que poseer esa actual malice, entendida como la posesión del cabal conocimiento (a sabiendas) de la falsedad de la expresión respectiva, o bien, detentar la “temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. La primera proposición no ofrece problemas; no puede decirse lo mismo de la segunda”, como diría Eduardo Andrés Bertoni. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial de la SCJN, al hablar sobre la real malicia (a la que también llama malicia efectiva) pretende aclarar esa noción de temeraria despreocupación, al definirla como
…una negligencia inexcusable … referida a un dolo eventual, lo que presupone la existencia de elementos objetivos que permiten acreditar que el autor, si bien no tenía conocimiento directo sobre la inexactitud de los datos aportados, era consciente de esa inexactitud por las circunstancias de hecho del caso concreto y, además, disponía de los recursos que le permitían verificar, de manera inmediata y sin mayor esfuerzo, aquella inexactitud, y a pesar de ese estado de conciencia y de contar con los medios idóneos para corroborar la información, prescinde de ellos y decide exteriorizar los datos.
Atento a lo antes relacionado, resultaría que Google Inc. habría tenido culpa o negligencia inexcusable, pues por las circunstancias del asunto bajo análisis se tendría por probado el conocimiento previo y efectivo de las conductas que su usuario final (el actor) le indicó como ilícitas en su perjuicio, llegando a evidenciarlo, indirecta e indiciariamente, en el procedimiento seguido ante la autoridad ministerial y sin que, por otra parte, el demandado (Google) hiciera lo propio para corroborar la falsedad de la diversa información de mérito. Más malicia efectiva, por obviedad, recaería en la persona del demandado físico (Gutiérrez Torres).
VI. La gradación de la condena civil: el ámbito en que podría tener razón Google
Cuando se habló del “derecho al olvido” o “a ser borrado”, esto a raíz del Caso Costeja, las criticas vinieron desde su nombre mismo, pues lo que realmente se habría decido es el derecho a “no ser indexado” o a ser “desindexado” —es decir, a no ser parte de un índice, en la especie digital, como el que Google maneja—. En lo sustancial, y salvo que existiera una causal de utilidad pública —como pudiera ser el carácter intrínseco de servidor público o la naturaleza de sus actos hacia los demás de quien pida ser desindexado—, de tal precedente se originó la orden de eliminar (cancelar, suprimir, bloquear) los datos personales del reclamante, esto de tal plataforma o motor de búsqueda, pero no así de su fuente original en donde se hallen almacenados. Edison Lanza, relator especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, criticó tal criterio al considerar que podría, con tal borrado, alentarse la impunidad respecto de personas que hubieran cometido delitos y/o violaciones a derechos humanos, sin que, por otro lado, pueda aceptarse que, siempre y sin restricción alguna, se le otorgue primacía a los datos personales como derecho, pues “Internet no es una base de datos, es un medio de comunicación público y global. El poder judicial tiene un papel fundamental para balancear este interés público con la protección de la privacidad”.
Luego, cobra relevancia el confronte entre el derecho del titular de los datos personales —y las afectaciones intrínsecas a los mismos, como en su honor, intromisión en su vida privada e íntima, etcétera— y el “derecho de los internautas”; es decir, el vinculado con el acceso efectivo a la búsqueda de información a través de la Internet. De la relación entre unos y otros derechos, lo cual no podría ser observado más que de forma casuística y no así abstracta o masivamente, podría, en este caso el juez en materia civil como en su oportunidad una diversa autoridad como los institutos de transparencia, acceso a la información y de protección de datos personales, tener no sólo los elementos o parámetros para configurar la condena, tanto por lo que hace al aspecto económico consistente en la indemnización o reparación del daño para el actor y al económico-disuasivo relativo a los “daños punitivos” —que considerando la importancia de un demandado como Google se presumiría de un monto elevado— y que en el multicitado asunto radicado en el expediente 359/2018 también se habrían estipulado.
Teresa Pereyra Caramé, al hablar de posteriores resoluciones del TJUE, nos dice que entre los demás efectos que habrían de considerarse respecto de lo ordenado, administrativa como judicialmente a Google, sería lo atinente a cómo efectuarse el “bloqueo geográfico” (sic); esto es, si el bloqueo de los datos (indexados) debe operar sólo en el ámbito territorial en donde se emitió la resolución que lo ordena, o bien, tendrá un alcance extra-territorial al mismo. Dato que no es menor, dado el alcance por demás mundial de Google. El otro aspecto sería el relativo a la forma en que tal motor de búsqueda debe proceder respecto de los datos personales, en la especie de sus usuarios —que, valga decir, seríamos todos los seres humanos que en el planeta tengamos algún registro objeto de indexación digital—. En esto, abunda Pereyra Caramé, Google podría refrendar el “derecho de los internautas a saber e informarse” —frase que agregamos— frente al de índole personal e individual “si el titular de los datos ya los ha hecho manifiestamente públicos, los datos pueden ser tratados” (sic).
VII. Conclusiones
A falta de conocer los pormenores de la sentencia civil que se comentó, su apariencia parece reflejar, esencialmente, los criterios y doctrina, primordialmente extranjera y residualmente nacional, en los temas de libertad de expresión, de acceso a la información, de protección de datos personales, en general, y en lo particular —dejando aparte, por desconocer si quiera el monto de los mismos, los daños punitivos— los relativos a la vía civil, misma que es, por mucho, la de índole judicial en donde se han llevado a juicio los reclamos respecto a la transgresión a tales derechos y libertades. Luego, se insiste que será en la forma en que se haya gradado la condena a Google Inc., en donde esta OTT tendría la mayor oportunidad de lograr una modificación favorable del fallo; extremo que distaría de lo que aquella pretendería cuando, al pronunciarse públicamente sobre el mismo, lo hizo aludiendo a la “censura indirecta” (sic), pues, comenta quien escribe, tal resolución dista de lo que sobre el tema sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Ivcher Bronstein vs. Perú.
Francisco José Parra Lara
Egresado del Doctorado Interinstitucional de Derechos Humanos organizado por la CNDH
